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Rechtsmissbräuchliche Abmahnung im Wettbewerbsrecht – Kann eine Gegenabmahnung Rechtsmissbrauch begründen?

Gegenabmahnung grundsätzlich nicht rechtsmissbräuchlich

Bei einer sehr großen Anzahl von Abmahnungen wegen Wettbewerbsverstößen im Internet stellt sich die Frage, wie auf eine solche Abmahnung reagiert werden sollte. Oftmals ist dann die Gegenabmahnung (sog. Retourkutsche) eine interessante Verteidigungsmöglichkeit.

Das Oberlandesgericht Hamm hat zu dieser Problematik in seinen früheren Entscheidungen ausgeführt, dass eine Gegenabmahnung, die als Reaktion auf eine selbst erhaltene Abmahnung erfolgt, ein „starkes Indiz“ für ein missbräuchliches Verhalten sei. Mit dem Urteil vom 22.08.2013, Az. 4 U 52/13 (u.a. auch Urteil des OLG Hamm vom 15.09.2015, Az. 4 U 105/15) wich das Oberlandesgericht von seiner bisherigen Rechtsprechung ab und entschied, dass eine Gegenabmahnung grundsätzlich nicht rechtsmissbräuchlich ist.

Das Oberlandesgericht führte aus, dass die eigene wettbewerbsrechtliche Inanspruchnahme als Anstoß für die sodann ausgesprochene Abmahnung nicht zwingend für ein Vorgehen aus sachfremden Motiven spricht.

In diesem Zusammenhang stellte das Oberlandesgericht Hamm einige Kriterien auf, wann die legitime Verfolgung wettbewerblicher Interessen vorliegt. Die legitime Verfolgung wettbewerblicher Interessen liegt dann vor, wenn die Parteien in einem direkten Wettbewerb stehen, in dem sie das gegenseitige Verhalten regelmäßig beobachten und neue Wettbewerbsverletzungen zeitnah gegenseitig rügen. Dies sei ein Indiz dafür, dass eine Gegenabmahnung vorrangig zur Durchsetzung eines fairen Wettbewerbs ausgesprochen wurde.

Des Weiteren müsse für eine erfolgreiche Gegenabmahnung nachgewiesen werden, dass sich der Abmahnende selbst auch nicht wettbewerbskonform verhalten habe. Der dann durch die Gegenabmahnung entstandene Kostenerstattungsanspruch berechtigte den Abgemahnten auch zur Aufrechnung mit dem Erstattungsanspruch des Abmahnenden.

Annahme bei Druck-Abmahnungen

Eine andere Wertung kann jedoch geboten sein, wenn ersichtlich allein das Interesse im Vordergrund steht, den Gegner mit Kosten zu belasten. Gemäß § 8 Abs. 4 UWG ist eine Gegenabmahnung rechtsmissbräuchlich, wenn „sie vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen.“

Das Kostenbelastungsinteresse steht z.B. im Vordergrund, wenn ein Rechtsanwalt auf einen Vielfachabmahner hinweist und den Abgemahnten dringend rät, sich anwaltlich beraten zu lassen, um anschließend unter seiner Koordinierung für mehrere Mandanten nahezu zeitgleich gegen den Vielfachabmahner wegen im wesentlichen identischer Wettbewerbsverstöße vorzugehen, sodass eine Prozessflut ausgelöst wird, vgl. OLG Hamm, Az. I 4 U 8/11, GRUR-RR 2011, Seite 329.

Des Weiteren kann eine rechtsmissbräuchliche Retourkutsche angenommen werden, wenn der Abmahnende gezielt im Internet nach bereits abgelaufenen Angeboten forscht, um einen Mitbewerber nach mehr als zwei Jahren für ein längst eingestelltes Verhalten auf Unterlassung in Anspruch zu nehmen, vgl. OLG Hamm, Urteil vom 01.11.2010, Az. I 4 U 10/09.

Das Oberlandesgericht Köln (Urteil vom 21.08.2015, Az. 6 U 41/15) hat sich ebenfalls zur Frage der Rechtsmissbräuchlichkeit einer Abmahnung im Wettbewerbsrecht geäußert. Vorliegend war diese zu erkennen, weil der Gegner bekannt gab, dass es ihm in erster Linie darum ging, Kosten und Aufwand zu produzieren um das Verfahren unwirtschaftlich werden zu lassen. In diesem Zusammenhang vertrat der Senat die Auffassung, dass ein solches Verhalten nicht mehr vom Sinn des Wettbewerbsrechts gedeckt, sondern vielmehr von sachfremden Motiven getragen und daher rechtsmissbräuchlich ist.

Aus der Entscheidung:

Grundsätzlich begründet der Umstand, dass das wettbewerbsrechtliche Vorgehen sich als Reaktion auf ein entsprechendes Vorgehen der Gegenseite darstellt (“Retourkutsche”), nicht den Einwand des Rechtsmissbrauchs. Anders kann es jedoch aussehen, wenn durch das Vorgehen in erster Linie ein Druckmittel im Hinblick auf Vergleichsverhandlungen geschaffen werden soll. Ein solcher Fall ist hier gegeben: In dem Schreiben vom 11. 2. 2015 wird ausdrücklich ausgeführt, die geplanten “Wellen” (vgl. Nr. 3 des Schreibens) von Angriffen würden für die Antragsgegnerin von “Aufwand und Nutzen” her “völlig außer Verhältnis stehen, so dass ein Einlenken nicht unwahrscheinlich” sei. Hier kommt eindeutig die Motivation zum Ausdruck, durch eine Vielzahl wettbewerbliche Verfahren personelle und finanzielle Ressourcen der Antragsgegnerin zu belasten (“Aufwand”), um so wirtschaftlichen Druck auf die Antragsgegnerin auszuüben, um diese zum Verzicht auf wettbewerbsrechtliche Angriffe auf die Antragstellerin zu bewegen.

Der Senat verkennt dabei nicht, dass allein eine Vielzahl von eingeleiteten Verfahren kein Indiz für eine rechtsmissbräuchliche Vorgehensweise darstellt. Sind auf einem bestimmten Markt Verstöße gegen das Lauterkeitsrecht verbreitet, ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn ein Mitbewerber eine entsprechende Vielzahl von Verfahren einleitet Aus dem Schreiben vom 11. 2. 2015 folgt jedoch, dass es sich gerade nicht darum handelte, die “üblichen” Auseinandersetzungen zwischen den Parteien fortzusetzen, wie es der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat darstellte. Vielmehr sollten die Auseinandersetzungen vom bisherigen Niveau (“chirurgisch”) auf ein neues Niveau gehoben werden (“Wellen”, “Kampagne”), das für die Antragsgegnerin nicht mehr mit vertretbarem Aufwand bewältigt werden konnte. Dass die Verfahren nicht das primäre Ziel hatten, rechtswidrige Verhaltensweisen abzustellen, sondern lediglich als Druckmittel dienen sollten, zeigt die vorhergehende Formulierung: “Das Ganze soll solange betrieben werden, bis [die Antragsgegnerin] einlenkt”, so dass, anders formuliert, nach einem Nachgeben der Antragsgegnerin Wettbewerbsverstöße nicht mehr verfolgt würden. Dass das vorliegende Verfahren Bestandteil der in dem Schreiben angesprochenen “Kampagne” ist, liegt auf der Hand und wird von der Antragstellerin auch nicht in Abrede gestellt.“

Auch das Oberlandesgericht Hamm hat im einstweiligen Rechtsschutz entschieden, dass bei einem nicht mehr vorhandenen vernünftigen Verhältnis zwischen der Abmahntätigkeit und der eigentlichen Gewerbetätigkeit des Abmahnenden die Abmahnungen wegen offensichtlichen Rechtsmissbrauchs unzulässig sind, vgl. OLG Hamm, Urteil vom 15.09.2015, Az. 4 U 105/15.

Der Senat führte folgendes aus:

Nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb sei das Verfolgen eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs rechtsmissbräuchlich, wenn es unter Berücksichtigung der gesamten Umstände vorwiegend dazu diene, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen. Hiervon sei im vorliegenden Verfahren auszugehen. Die umfangreiche Abmahntätigkeit der Verfügungsklägerin habe in keinem vernünftigen Verhältnis zu ihrer eigentlichen gewerblichen Tätigkeit gestanden.

Beim Versand der ersten 43 Abmahnungen, u.a. auch an die Verfügungsbeklagte, sei die Verfügungsklägerin ein erhebliches Kostenrisiko eingegangen. Bei den binnen 7 Tagen versandten Abmahnungen sei vernünftigerweise nicht mit dem zwischenzeitlichen Eingang einer nennenswerten Anzahl strafbewehrter Unterlassungserklärungen zu rechnen gewesen. Durch ihr Vorgehen hätten der Verfügungsklägerin hohe Kosten entstehen können. So fielen bereits für die 43 Abmahnungen Anwaltskosten von über 42.000 Euro an. Berücksichtige man zudem, dass ein nicht unerheblicher Teil der eingeleiteten Abmahnvorgänge in gerichtliche Auseinandersetzungen münde, erhöhe sich das Kostenrisiko. Insgesamt entstünden Anwalts- und Gerichtskosten von über 250.000 Euro, wenn ein Drittel der Abmahnvorgänge in der Hauptsache über eine gerichtliche Instanz und ein weiteres Drittel über zwei gerichtliche Instanzen auszufechten sei, was bereits eine für die Verfügungsklägerin günstige, moderate Entwicklung beschreibe.

Dieses Kostenrisiko stehe in keinem vernünftigen Verhältnis mehr zu der eigentlichen wirtschaftlichen Betätigung der Verfügungsklägerin. Nur beim Verkauf von Briefkästen und ähnlichen Produkten trete die Verfügungsklägerin in Konkurrenz zur Verfügungsbeklagten. Ordne man diesem Marktsegment die dem Senat bekannt gegebenen Werte zum gesamten Jahresüberschuss der Verfügungsklägerin aus 2013 (ca. 5.500 Euro) und zu ihrem gesamten Eigenkapital aus 2013 (ca. 300.000 Euro) zu, bestehe kein kaufmännisch vernünftiges Verhältnis zwischen Gewinn und Eigenkapital und der zu beurteilenden Abmahntätigkeit mehr. Das Kostenrisiko der Abmahntätigkeit belaufe sich dann auf das ca. 50-fache des erzielten Jahresgewinns. Die mit den Abmahnungen verbundenen Kosten zehrten das im Betrieb vorhandene Eigenkapital vollständig auf. Ein derartig hohes Kostenrisiko gehe ein vernünftig handelnder Kaufmann grundsätzlich nicht ein.

Fazit

Die Frage, ob eine Gegenabmahnung rechtsmissbräuchlich ist oder nicht, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Einerseits ist ein missbräuchliches Vorgehen nicht schon deshalb anzunehmen, weil der Gläubiger zahlreich vorgeht. Zahlreiche Verstöße müssen auch zahlreich verfolgt werden dürfen. Andererseits reicht manchmal bereits das Vorgehen in einer einzigen Abmahnung aus, um einen Missbrauch zu begründen. In diesem Zusammenhang sollten Unternehmer (Onlinehändler), die eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung erhalten haben, sich bei der Frage, ob sie ihrerseits mit einer Abmahnung reagieren, eingehend anwaltlich beraten lassen.

Sofern auch Sie eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung erhalten haben, können Sie sich gerne mit uns in Verbindung setzen.

Rechtsanwalt Florian Sievers, Fachanwalt für Urheber- und Medienrecht

Autor: Rechtsanwalt Florian Sievers, Fachanwalt für Urheber- und Medienrecht


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