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OLG Schleswig 6 U 35/09 Zurechnung von Wettbewerbsverstoßen Unlautere Werbung mit Telefonanrufen

Kurzfassung

Das Gericht hatte über die Unlauterkeit der Werbung mit Telefonanrufen gegenüber Verbrauchern zu entscheiden. Diese ist unlauter, wenn sie ohne Einwilligung der angerufenen Verbraucher erfolgt. Eine Einwilligung sei nicht allein in der Bekanntgabe einer privaten Telefonnummer im Rahmen eines Glücksspiels nicht zu sehen. Die Erklärung, unter anderem mit Telefonanrufen zu „Marktforschungs- und Marketingzwecken“ einverstanden zu sein, decke einen Werbeanruf zum Zweck des Abschlusses eines Zeitschriftenabonnements nicht ab. Da ein wirksames Einverständnis mit Werbeanrufen fehle, war die Werbung mit Telefonanrufen unlauter. Diesen Wettbewerbsverstoß müsse sich ein Zeitschriftenvertrieb zurechnen lassen, wenn der Verstoß von einem selbstständigen Unternehmen begangen wird, von welchen der Verlag eingeworbenen Abonnements ankaufe.

Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht

6 U 35/09

Beschluss

v. 6. Januar 2010

In dem einstweiligen Verfügungsverfahren

beabsichtigt der Senat, die am 8. Oktober 2009 eingelegte Berufung des Verfügungsbeklagten gegen das Urteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Flensburg vom 25. September 2009 durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen. Die Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO liegen vor, insbesondere hat die Berufung keine Aussicht auf Erfolg.

Zu Recht hat das Landgericht die einstweilige Verfügung vom 27. Juli 2009 im angegriffenen Urteil bestätigt. Das Berufungsvorbringen des Verfügungsbeklagten rechtfertigt keine abweichende Entscheidung. Es gibt dem Senat Anlass zu folgenden ergänzenden Anmerkungen:

Dem gem. § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG klagebefugten Verfügungskläger stehen gegenüber dem Verfügungsbeklagten die in der einstweiligen Verfügung angeordneten Unterlassungsansprüche gem. §§ 3, 5 Abs. 1, 7 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2, 8 Abs. 1 und 2 UWG zu.

Nach § 7 Abs. 1 und 2 Nr. 2 UWG ist die Werbung mit Telefonanrufen gegenüber Verbrauchern unlauter, wenn sie ohne deren Einwilligung erfolgt. Die Zeugin M1 ist eine Verbraucherin im Sinne dieser Vorschrift. Danach ist eine ausdrückliche Einwilligung vor dem Werbetelefonat erforderlich. Eine ausdrückliche Einwilligung liegt vor, wenn sich aus der Erklärung des Umworbenen unmittelbar das Einverständnis mit dem späteren Anruf ergibt. Das Vorliegen und der Umfang einer Einwilligung sind durch Auslegung zu ermitteln. Dabei sind die allgemeinen Auslegungsgrundsätze nach §§ 133, 157 BGB heranzuziehen. Es kommt also darauf an, ob aus der Sicht des Anrufers bei verständiger Würdigung eine Einwilligung des Anzurufenden für den betreffenden Anruf zu Werbezwecken anzunehmen ist. In der Bekanntgabe einer privaten Telefonnummer im Rahmen eines Glücksspiels allein ist eine solche Einwilligung nicht zu sehen. Auch mit Blick auf die vordruckte Erklärung in der von der Zeugin M1 unterzeichneten Gewinnspielkarte (Anl. 3 zur Berufungsbegründung des Verfügungsbeklagten) liegt keine Einverständniserklärung der Zeugin M1 dazu vor, in der Folgezeit allein zum Zweck des Abschlusses von Zeitschriftenabonnements angerufen zu werden. Die Gewinnspielkarte enthält im „Kleingedruckten“ unterhalb des größer gedruckten Abschnittes für das Lösungswort und die persönlichen Angaben des am Gewinnspiel Teilnehmenden den Zusatz: „Ich erkläre, dass meine Angaben korrekt sind. Dies bestätige ich mit meiner Unterschrift. Teilnehmen dürfen Personen ab 18 Jahren. Ich bin damit einverstanden, dass die Fa. P. und ihre Partner mich schriftlich, telefonisch oder per Email zu Marktforschungs- und Marketingzwecken kontaktieren. Mitarbeiter der Fa. P. und ihre Partner sind vom Gewinnspiel ausgeschlossen.“ Bei der vorformulierten Kartengestaltung ist nicht vorgesehen, dass Angaben von dem am Gewinnspiel Teilnehmenden z. B. gestrichen werden. Ausdrücklich heißt es am Seitenrand: „Nur vollständig ausgefüllte Karten können an der Verlosung teilnehmen!“. Die Gesamtgestaltung der Teilnehmerkarte macht deutlich, dass ein typischer Fall von „Kleingedrucktem“ vorliegt, das häufig überlesen wird. Diese Gefahr wird hier dadurch verstärkt, dass zunächst im „Kleingedruckten“ allgemeine Ausführungen dazu stehen, dass die Angaben richtig seien, der Teilnehmer das Mindestalter von 18 Jahren vollendet habe und abschließend Mitarbeiter der das Glücksspiel veranstaltenden Firma an der Teilnahme ausgeschlossen seien. Im Mittelteil findet sich die Erklärung, unter anderem mit Telefonanrufen zu Marktforschungs- und Marketingzwecken einverstanden zu sein. Bei dieser Gestaltung der Teilnehmerkarte kann nicht davon ausgegangen werden, dass der jeweilige Absender diesen Zusatz gesehen und sich bewusst dafür entschieden hat, Werbeanrufen entgegenzusehen.

Zudem deckt die Formulierung einen Werbeanruf zum Zweck des Abschlusses eines Zeitschriftenabonnements nicht ab. Der durchschnittlich informierte und verständige Verbraucher, der das Werbeverhalten mit einer der Situation angemessenen Aufmerksamkeit verfolgt, versteht unter dem Begriff der Marktforschung nicht die Ankündigung von Werbeanrufen, um selbst Rechtsgeschäfte abzuschließen. Ebenso wenig verbindet der Verbraucher mit dem Begriff „Marketingzwecke“ Kontaktaufnahmen zum Zwecke des Abschlusses von Abonnementverträgen. Dies gilt auch, wenn zum Marketing als strategisches Marketingziel die Gewinnung neuer Kunden und Erschließung neuer Zielgruppen zählt. Für die Wirksamkeit eines Einverständnisses im Sinne von § 7 Abs. 1 und 2 Nr. 2 UWG ist erforderlich, auf der Teilnahmekarte an deutlich erkennbarer Stelle – mit der Möglichkeit, diese auch auszuschließen – eine Einverständniserklärung (auch) mit Werbeanrufen einzuholen. Dies ist nach der Gesamtgestaltung nicht der Fall.

Fest steht danach, dass zum einen ein wirksames Einverständnis mit Werbeanrufen nicht vorlag, zum anderen ein denkbares Einverständnis zu dem dann tatsächlich stattgefundenen Werbetelefonat – für den Anrufenden erkennbar – nicht vorlag.

Der Verfügungsbeklagte hat sich die Unzulässigkeit des Werbetelefonats zurechnen zu lassen. Das Unternehmen des Zeugen G. ist als Beauftragter des Verfügungsbeklagten im Sinne von § 8 Abs. 2 UWG anzusehen, so dass der Verfügungsbeklagte für den unzulässigen Werbeanruf haftet. Der Begriff des Beauftragten ist weit auszulegen, denn der Inhaber eines Unternehmens, dem die Wettbewerbshandlungen zu Gute kommen, soll sich nicht hinter von ihm abhängigen Dritten „verstecken“ können. Deshalb können auch selbstständige Unternehmen Beauftragte im Sinne von § 8 Abs. 2 UWG sein. Eine Eingliederung in die Betriebsorganisation des Unternehmens ist insoweit ausreichend, als die beanstandete Handlung auch dem Inhaber des Unternehmens zu Gute kommt und dem Unternehmensinhaber ein bestimmender Einfluss auf die Tätigkeit des Beauftragten in dem Bereich eingeräumt ist oder hätte eingeräumt werden müssen und können (BGH GRUR 1995, 605 ff. – Franchise-Nehmer -). Das ist anzunehmen, wenn Unternehmensfunktionen aus dem Unternehmen ausgelagert und anderen Unternehmen übertragen werden, wozu auch die Werbung gehört (BGH GRUR 1990, 1039 f. – Anzeigenauftrag -). Auch selbstständige Werbeagenturen können danach im Verhältnis zum beauftragenden Unternehmer Beauftragte sein. Der Verfügungsbeklagte macht geltend, selbst keinerlei Werbemaßnahmen zu ergreifen, stattdessen von Dritten angeworbene Abonnementverträge zu kaufen. Die Ausführungen des Verfügungsbeklagten zu den Geschäftsabläufen sind – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – unsubstanziiert. Aus dem Bestätigungsschreiben vom 8. Juni 2009 ergibt sich dagegen, dass der Verfügungsbeklagte sich der Zeugin M1 gegenüber den Werbeanruf voll und ganz zu Eigen macht und nicht etwa auf einen anderweitig abgeschlossenen Abonnementvertrag Bezug nimmt. Jegliche Dokumentation der Geschäftsanbahnung, der Vereinbarung eines Abonnements und der Übernahme des angeworbenen Abonnements von der Fa. G. hin zum Verfügungsbeklagten ist offen geblieben. Zutreffend hat deshalb das Landgericht angenommen, dass der Verfügungsbeklagte auf die Werbeaktivitäten der Fa. G. insoweit bestimmenden Einfluss hätte geltend machen können, dass die Voraussetzungen für eine zulässige Anwerbung eines Abonnements eingehalten werden. Die Erklärung des Verfügungsbeklagten, mit einer Aufkündigung der Geschäftsbeziehung gedroht zu haben, steht diesem Ergebnis nicht entgegen. Der Verfügungsbeklagte hätte in der Vergangenheit mit der Fa. G. und den übrigen Firmen, mit denen er in Geschäftsbeziehungen zu stehen geltend macht, vereinbaren können, dass eine lückenlose Dokumentation des erforderlichen Einverständnisses des Verbrauchers und der Werbeabläufe, insbesondere des bestätigenden Rückrufes, Voraussetzung für die Übernahme der Abonnementverträge und die Zahlung der Provision sei.

Der Senat beabsichtigt, den Streitwert für das Berufungsverfahren auf 10.000 € festzusetzen. Dies entspricht dem Regelstreitwert, den der Senat bei durchschnittlichen Wettbewerbsstreitigkeiten in einstweiligen Verfügungen zugrunde legt.

Es besteht für die Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme binnen zwei Wochen.

Rechtsanwalt Florian Sievers, Fachanwalt für Urheber- und Medienrecht

Autor: Rechtsanwalt Florian Sievers, Fachanwalt für Urheber- und Medienrecht


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