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BGH Zulässigkeit von Werbeanrufen – strengere nationale Regeln als in der zugrundeliegenden Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation nicht europarechtswidrig

Der Wettbewerbsrechtssenat des Bundesgerichtshofes äußerte sich zur Zulässigkeit von Werbeanrufen und entschied, dass die strengen Anforderungen im deutschen Recht an die Zulässigkeit von Werbeanrufen bei Verbrauchern mit dem Recht der Europäischen Union vereinbar sind. Der BGH stellt in seinem Urteil klar, dass das Double-Opt-In-Verfahren per E-Mail nicht ausreichend ist, um die Einwilligung der Verbraucher mit Werbeanrufen nachzuweisen (Urteil vom 10. Februar 2011 – I ZR 164/09 – Telefonaktion II, Pressemitteilung Nr. 29/2011).

Fall

Die AOK Plus, die Allgemeine Ortskrankenkasse für Sachsen und Thüringen, hatte sich im Jahr 2003 gegenüber der Verbraucherzentrale Sachsen verpflichtet, es zu unterlassen, Verbraucher ohne deren Einverständnis zu Werbezwecken anzurufen. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung wurde eine Vertragsstrafe von 5.000 EUR vereinbart. Im September 2008 erhielten zwei Verbraucher Werbeanrufe von einem Call-Center, das von der AOK Plus beauftragt worden war. Daraufhin forderte die Verbraucherzentrale von der AOK Plus die Zahlung von 10.000 EUR Vertragsstrafe.

Die AOK wendete ein, sie habe eine Einwilligung der Angerufenen erhalten, im Wege des sog. Double-Opt-In-Verfahrens (Die Verbraucher hätten bei Online-Gewinnspielen ihre Telefonnummer angegeben und durch Markieren eines Feldes ihr Einverständnis auch mit Telefonwerbung erklärt. Anschließen erhielten sie eine E-Mail mit dem Hinweis auf die Einschreibung für das Gewinnspiel und einem Link zur Bestätigung. Mit dem Anklicken des Links sein die Daten aus dem Gewinnspiel übernommen worden).

Die Verbraucherzentrale war mit ihrer Klage in den Vorinstanzen erfolgreich. Die AOK wehrte sich gegen die Urteile mit der Revision.

Entscheidung

Der Bundesgerichtshof wies die Revision der AOK zurück. Ein wirksames Einverständnis der Verbraucher läge nicht vor.

Gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG liegt nach deutschem Recht in jedem unaufgefordertem Werbeanruf gegenüber Verbrauchern stets eine unzumutbare Belästigung. Damit geht die deutsche Regelung über die der Regelung zugrunde liegende Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken der Europäischen Union hinaus. Die Richtlinie enthält jedoch eine Öffnungsklausel, nach der der deutsche Gesetzgeber bei der Umsetzung der Richtlinie berechtigt ist, Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern generell von deren vorherigen ausdrücklichen Einverständnis abhängig zu machen.

Der BGH stellte fest, dass die AOK das Einverständnis der angerufenen Verbraucher nicht nachgewiesen habe, sondern sich nur allgemein auf die Einhaltung des Double-Opt-In-Verfahrens berufen habe.

Das elektronisch durchgeführte Double-Opt-In-Verfahren erachtete das Gericht als von vornherein ungeeignet, um ein Einverständnis von Verbrauchern mit Werbeanrufen zu belegen. Die E-Mail sah das Gericht als möglichen Nachweis dafür, dass die Einwilligung von der angegeben E-Mail Adresse stammt. Durch das Double-Opt-In-Verfahren könne jedoch nach der gerichtlichen Auffassung nicht sichergestellt werden, dass die angegebene Telefonnummer tatsächlich zum Anschluss des Absenders der Bestätigungs-E-Mail gehöre. Denn die Telefonnummer könne versehentlich oder vorsätzlich falsch eingetragen worden sein. Das Gesetz verlange aber zwingend, dass der konkret angerufene Teilnehmer vor dem Werbeanruf ausdrücklich sein Einverständnis erklärt habe.

Fazit

Als Nachweis für die Einwilligung hielt das Gericht einen Ausdruck einer E-Mail des angerufenen Verbrauchers für ausreichend, in der er sich ausdrücklich mit der Werbung einverstanden erklärt. Die Speicherung der entsprechenden E-Mail durch den Werbenden sah das Gericht als ohne weiteres möglich und zumutbar.

Der Volltext der Entscheidung liegt noch nicht vor.

Bundesgerichtshof

Mitteilung der Pressestelle

Nr. 29/2011

BGH zur Zulässigkeit von Werbeanrufen

Die strengen Anforderungen, die das deutsche Recht an die Zulässigkeit von Werbeanrufen bei Verbrauchern stellt, sind mit dem Recht der Europäischen Union vereinbar. Das hat der u.a. für das Wettbewerbsrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs entschieden.

Die AOK Plus, die Allgemeine Ortskrankenkasse für Sachsen und Thüringen, hatte sich im Jahr 2003 gegenüber der Verbraucherzentrale Sachsen verpflichtet, es zu unterlassen, Verbraucher ohne deren Einverständnis zu Werbezwecken anzurufen. Ferner hatte sie sich verpflichtet, für jeden Verstoß eine Vertragsstrafe von 5.000 € zu zahlen. Im September 2008 erhielten zwei Verbraucher Werbeanrufe von einem Call-Center, das von der AOK Plus beauftragt worden war. Die Verbraucherzentrale hat die AOK Plus daraufhin auf Zahlung von 10.000 € in Anspruch genommen.

Die beklagte AOK hat behauptet, die Einwilligung der Angerufenen im sog. Double-Opt-In-Verfahren erhalten zu haben: Die Verbraucher hätten an Online-Gewinnspielen teilgenommen, dort ihre Telefonnummer angegeben und durch Markieren eines Feldes ihr Einverständnis auch mit Telefonwerbung erklärt. Daraufhin sei ihnen eine E-Mail mit dem Hinweis auf die Einschreibung für das Gewinnspiel (sog. “Check-Mail”) an die angegebene E-Mail-Adresse übersandt worden, die sie durch Anklicken eines darin enthaltenen Links bestätigt hätten.

Die Klage der Verbraucherzentrale war vor dem Landgericht und dem OLG Dresden erfolgreich.

Der Bundesgerichtshof hat die Revision der Beklagten zurückgewiesen. Das deutsche Recht geht zwar damit, dass es unaufgeforderte Werbeanrufe stets als unzumutbare Belästigung und damit als unlauter einstuft, über die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken der Europäischen Union hinaus. Aufgrund einer in der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation enthaltenen Öffnungsklausel ist der deutsche Gesetzgeber aber berechtigt, Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern generell von deren vorherigem ausdrücklichen Einverständnis abhängig zu machen (sog. “opt in”).

Im Streitfall hatte – so der BGH – die beklagte AOK das Einverständnis der angerufenen Verbraucher nicht nachgewiesen. Für diesen Nachweis kommt insbesondere der Ausdruck einer E-Mail des angerufenen Verbrauchers in Betracht, in der er sich ausdrücklich mit der Werbung einverstanden erklärt. Die Speicherung der entsprechenden E-Mail ist dem Werbenden ohne weiteres möglich und zumutbar. Diesen Nachweis hat die beklagte AOK nicht geführt, sondern sich nur allgemein auf die Einhaltung des Double-Opt-In-Verfahrens berufen.

Dieses elektronisch durchgeführte Double-Opt-In-Verfahren ist von vornherein ungeeignet, um ein Einverständnis von Verbrauchern mit Werbeanrufen zu belegen. Zwar kann bei Vorlage der dabei angeforderten elektronischen Bestätigung angenommen werden, dass der – die Einwilligung in Werbeanrufe enthaltende – Teilnahmeantrag für das Online-Gewinnspiel tatsächlich von der angegebenen E-Mail-Adresse stammt. Damit ist aber nicht sichergestellt, dass es sich bei der angegebenen Telefonnummer tatsächlich um den Anschluss des Absenders der Bestätigungs-E-Mail handelt. Es kann zahlreiche Gründe für die versehentliche oder vorsätzliche Eintragung einer falschen Telefonnummer geben. Das Gesetz verlangt aber zwingend, dass der konkret angerufene Teilnehmer vor dem Werbeanruf ausdrücklich sein Einverständnis erklärt hat.

Urteil vom 10. Februar 2011 – I ZR 164/09 – Telefonaktion II

LG Dresden – Urteil vom 8. April 2009 – 42 HKO 42/08

OLG Dresden – Urteil vom 22. September 2009 – 14 U 721/09
Karlsruhe, den 11. Februar 2011

Rechtsanwalt Florian Sievers, Fachanwalt für Urheber- und Medienrecht

Autor: Rechtsanwalt Florian Sievers, Fachanwalt für Urheber- und Medienrecht


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