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OLG Dresden 14 U 801/07 Urteil vom 12.07.2011 – RTL gegen Save.tv

2. August 2011, in der Kategorie Internetrecht, IT-Recht, Urheberrecht

Oberlandesgericht Dresden

 

 

Aktenzeichen: 14 U 801/07

5 O 2123/06 LG Leipzig

 

Verkündet am 12.07.2011

Die Urkundsbeamtin:

 

T…………

Justizobersekretärin

 

 

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

In dem Rechtsstreit

 

.…………. GmbH,

v.d.d. GF ……………..,

 

Klägerin und Berufungsbeklagte

 

Prozessbevollmächtigte:                           Rechtsanwälte

 

 

gegen

 

  1. S…… Limited,

v.d.d. Director (Geschäftsführer) ………….,

  1. T….. K…..,

 

Beklagte und Berufungskläger

 

Prozessbevollmächtigte zu 1) 2):                                        Rechtsanwälte

 

 

 

wegen Unterlassung und Forderung

 

hat der 14. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 03.05.2011 durch

 

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. K…..,

Richter am Oberlandesgericht Prof. Dr. G…… und

Richter am Oberlandesgericht Dr. M…

 

für Recht erkannt:

  1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Teilurteil des Landgerichts Leipzig vom 9.5.2007, Az. 5 O 2123/06, abgeändert und unter Zurückweisung der Anschlussberufung der Klägerin zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:

 

  1. Die Beklagten werden unter Androhung eines Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 EUR für jeden Fall der Zuwiderhandlung, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall von bis zu zwei Jahren, verurteilt, es zu unterlassen,

das Fernsehprogramm „…“ der Klägerin oder Teile davon weiterzusenden, insbesondere wie derzeit unter „www……..“ angeboten (d.h. wie bei Anhängigkeit am 15.6.2006 aus den Anlagen K 1-33 ersichtlich).

 

  1. Die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin für den Zeitraum ab dem 7.2.2006 Auskunft darüber zu erteilen,

a)      in welchem Umfang die unter Ziffer I.1. bezeichneten Handlungen begangen wurden, insbesondere über die Anzahl der während dieser Handlungen angemeldeten Nutzer und der aus dem von der Klägerin veranstalteten Programm „…“ aufgezeichneten Fernsehsendungen,

b)      über den Standort (einschließlich vollständiger postalischer Adressen) sämtlicher Rechner/Server und sonstiger Speicherplätze und/oder -medien, auf denen die Vervielfältigungen für die Nutzer des Angebots ……. gespeichert werden, und

 

c)      über die Namen und vollständigen postalischen Adressen sämtlicher natürlicher und/oder juristischer Personen sowie Personenvereinigungen, die Rechner/Server oder sonstige Speicherplätze und/oder -medien betreiben und/oder eignen und/oder besitzen, auf denen die Vervielfältigungen für die Nutzer des Angebots ……. gespeichert werden.

 

  1. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben. Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt die Klägerin. Die Entscheidung über die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens bleibt dem Schlussurteil des Landgerichts vorbehalten.

 

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 130.000,00 EUR abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 30.000,00 EUR leistet. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leisten.

 

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

 

 

Streitwert: 100.000.- EUR

 

Gründe:

I.

Die Klägerin, ein Sendeunternehmen, strahlt das Fernsehprogramm „…….“ aus.  Sie geht im Wege der Stufenklage gegen die Beklagten wegen deren auf der Internetseite www……. betriebenen Angebots vor.

Unter der Bezeichnung „…….“ bietet die Beklagte zu 1), deren gesetzlicher Vertreter der Beklagte zu 2) ist, einen „Online-Videorecorder“ zur Aufzeichnung von Fernsehsendungen an. Damit kann ein Kunde aus den über Antennen frei empfangbaren Fernsehprogrammen – auch dem der Klägerin – Sendungen auswählen, abspeichern lassen und über das Internet jederzeit beliebig oft ansehen oder herunterladen. Sendungen der Klägerin wurden zeitgleich von mindestens zehn Nutzern des Angebots „…….“ unabhängig voneinander aufgezeichnet.

Die Klägerin sieht in diesem Angebot in mehrfacher Hinsicht eine Verletzung ihres Leistungsschutzrechts aus § 87 Abs. 1 UrhG. Zur Verfolgung ihres Unterlassungsbegehrens hat sie beantragt, den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verbieten,

das Fernsehprogramm „…“ der Klägerin oder Teile davon zu vervielfältigen und/oder Dritten öffentlich zugänglich zu machen und/oder zu senden und/oder im Wege des so genannten Online-Streaming zu übermitteln, d.h. das Fernsehprogramm „…“ oder Teile davon über das Internet zu übertragen und/oder für Dritte zu vervielfältigen, insbesondere wie derzeit unter „www……..“ angeboten.

Diesem Unterlassungsbegehren hat das Landgericht mit Teilurteil vom 9.5.2007, auf das wegen der tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird, unter Ziffer II. insoweit entsprochen, als es die Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln verurteilt hat, es zu unterlassen,

das Fernsehprogramm „…“ der Klägerin oder Teile davon zu vervielfältigen, insbesondere wie derzeit (d.h. die im Zeitpunkt der Einreichung der Klage am 15.6.2006 aus den Anlagen K 1-33 ersichtlich) unter „www……..“ angeboten.

Ferner hat das Landgericht unter Ziffer III. dem auf das Verbot bezogenen Auskunftsantrag für den Zeitraum ab dem 7.2.2006 stattgegeben.

Mit ihrer Berufung begehren die Beklagten weiterhin die Abweisung der Klage. Die Klägerin erstrebt im Wege der Anschlussberufung das Verbot, das Fernsehprogramm „…“ der Klägerin oder Teile davon öffentlich zugänglich zu machen und/oder im Wege des so genannten Online-Streaming zu übermitteln. Berufung und Anschlussberufung wurden mit Urteil des Oberlandesgerichts Dresden vom 9.10.2007, auf das verwiesen wird, zurückgewiesen.

Auf die Revision der Beklagten hat der Bundesgerichtshof diese Entscheidung mit Urteil vom 22.4.2009 (I ZR 175/07ZUM 2009, 765), auf das Bezug genommen wird, aufgehoben und das Verfahren zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Nach Zurückverweisung verfolgen die Beklagten ihre Berufungsanträge weiter. Sie stützen sich in Ergänzung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens darauf, dass allein der Kunde, nicht die Beklagte zu 1) Hersteller der Vervielfältigung sei. Die Beklagte zu 1) stelle nur die technischen Mittel zur Aufnahme, Umwandlung, Speicherung und Wiedergabe der Aufzeichnung zur Verfügung. Gesteuert und angefertigt werde die Aufzeichnung dagegen unter Nutzung der vollautomatischen Vorrichtung der Beklagten zu 1) durch den Kunden selbst. Hinsichtlich eines Verstoßes gegen das Weitersenderecht habe das Landgericht die Klage bereits rechtskräftig abgewiesen. Außerdem fehle der Klägerin hierfür die Aktivlegitimation. Sie habe alle Ausprägungen des Weitersenderechts zur Wahrnehmung an die V. M…. mit dem Wahrnehmungsvertrag Fernsehen (Anlage BB 8, Bl. 811 ff. dA) vollständig übertragen. Im Übrigen stelle das Unterlassungsbegehren wegen eines bestehenden Anspruchs auf Lizenzierung eine unzulässige Rechtsausübung dar.

Die Beklagten beantragen,

das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 9.5.2007, Az. 5 O 2123/06, unter Zurückweisung der entsprechenden Anträge der Klägerin insoweit aufzuheben, als die Beklagten darin gemäß Tenor zu II. und III. verurteilt werden.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie begehrt weiterhin im Wege der Anschlussberufung,

den Beklagten über den landgerichtlichen Tenor hinausgehend bei Meidung eines vom Gericht für jeden einzelnen Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 € und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (insgesamt bis zu zwei Jahren, zu verbieten,

das Fernsehprogramm „…“ der Klägerin oder Teile davon öffentlich zugänglich zu machen und/oder im Wege des sog. Online-Streaming zu übermitteln.

Die Beklagten beantragen,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verfolgt die Zurückweisung der Berufung und ihre Anschlussberufung weiter. Sie macht in Ergänzung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens im Wesentlichen geltend, die Beklagte zu 1) sei Hersteller der Vervielfältigungen. Sie allein beherrsche den Vervielfältigungsvorgang, insbesondere indem sie die Kopiervorlage beschaffe und bearbeite. Sie speichere Kopien nicht auf dem jeweiligen Videorecorder, sondern zentral, so dass diese nicht nach § 53 Abs. 1 UrhG privilegiert seien und zahlreichen Nutzern auf Abruf zugänglich gemacht würden. Durch den Nutzer werde die Vervielfältigung nur bestellt und abgerufen. Die Beklagten hätten den ihnen obliegenden Beweis der vollständigen Automatisierung vereitelt, indem sie den Sachverständigen das System S…… nicht begutachten ließen. Die Klägerin sei auch zur Geltendmachung einer Verletzung des Weitersenderechts aktivlegitimiert. Sie habe zudem den Wahrnehmungsvertrag mit der V. M…. zum 31.12.2010 beendet. Der Zwangslizenzeinwand greife nicht durch.

Der Senat hat aufgrund des Beschlusses vom 2.2.2010 (Bl. 769 dA) Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens von Prof. Dr. P…. S….. vom 20.4.2010 mit Ergänzung vom 6.9.2010 sowie den Erläuterungen in den mündlichen Verhandlungen vom 7.9.2010 und 3.5.2011, worauf Bezug genommen wird. Aufgrund der Geheimhaltung zugunsten der Beklagtenseite hat das Gericht für die Klägerseite den Sachverständigen Prof. Dipl.-Ing. H……. bestellt. Auf sein Gutachten vom 18.2.2011 (Bl. 1057 ff. dA) und seine Erläuterungen in der mündlichen Verhandlung vom 3.5.2011 wird verwiesen. Zur Ergänzung des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze mitsamt Anlagen, die Sitzungsniederschriften und die Verfügung vom 28.12.2010 (Bl. 1041 dA) Bezug genommen.

 

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat insoweit Erfolg, als ihr Angebot „…….“ nicht das Leistungsschutzrecht der Klägerin aus § 87 Abs. 1 UrhG im Hinblick auf das Vervielfältigungsrecht verletzt, § 87 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1, § 15 Abs. 1 Nr. 1, § 16 UrhG (s.u. B). Auch liegt kein Verstoß gegen das Recht der Klägerin vor, ihre Funksendungen öffentlich zugänglich zu machen, § 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 2, § 15 Abs. 2 Nr. 2, § 19 a UrhG (s.u. C). Eine Verurteilung nach dem auf die konkrete Verletzungsform begrenzten Unterlassungsantrag und dem hierauf bezogenen Auskunftsantrag hat jedoch wegen Verletzung des Rechts der Klägerin, ihre Funksendungen weiterzusenden, § 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1, § 15 Abs. 2 Nr. 3, § 20 UrhG (s.u. A und D), zu erfolgen, § 97 Abs. 1 UrhG , § 242 BGB.

A.

Die Klage ist auch hinsichtlich des Unterlassungsbegehrens zulässig. Insbesondere steht ihr nicht (teilweise) das Prozesshindernis der Rechtskraft entgegen, § 322 Abs. 1 ZPO. Ohne Erfolg wendet die Beklagtenseite ein, ein Verstoß gegen das Weitesendungsrecht sei nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens, weil das Landgericht die Klage insoweit bereits rechtskräftig abgewiesen und die Klägerin hierzu keine Anschlussberufung – auch nicht durch den Antragsteil des „Online Streaming“ – eingelegt habe.

Die Klägerin begehrt ein Verbot des Angebots von „…….“ in der konkret angebotenen Form (Revisionsurteil v. 22.4.2009, Tz 8). Der erste Teil des Antrags beschreibt lediglich gesetzeswiederholend die als urheberrechtswidrig erachteten Bestandteile dieses konkreten Angebots, so dass der zweite, mit „insbesondere“ eingeleitete Antragsteil hier kein Beispiel bezeichnet. Vielmehr ist Gegenstand des mit der Klage geltend gemachten Unterlassungsantrags insgesamt allein die konkrete Verletzungsform (Revisionsurteil v. 22.4.2009, Tz 10).

Zum Streitgegenstand gehören über die abstrakte Darstellung im Antrag hinaus die zur Begründung des Klagebegehrens vorgetragenen Sachverhalte (BGH GRUR 2006, 164 Tz 15 – Aktivierungskosten II). Erweist sich das beanstandete Angebot aufgrund des vorgetragenen und festgestellten Lebenssachverhalts als urheberrechtswidrig, ist das Verbot deshalb auszusprechen, auch wenn nicht der in die abstrakte Umschreibung aufgenommene, sondern ein anderer Gesichtspunkt die Urheberrechtswidrigkeit begründet (vgl. zum Wettbewerbsrecht BGH, WRP 2011, 873 Tz 18 – Leistungspakete im Preisvergleich). Dass die Klägerin nicht im Verbotsantrag einer Anschlussberufung einen Verstoß gegen das Weitersenderecht abstrakt umschrieben hat, ist demnach unschädlich, zumal dies im Klageantrag der Fall gewesen ist und das Landgericht die konkrete Verletzungsform untersagt hat. Dementsprechend war ein Verstoß gegen das Weitersenderecht allein aufgrund der Revisionserwiderung ohne Anschlussberufung und -revision der Klägerin und eine Verletzung des Rechts zur öffentlichen Zugänglichmachung ohne Anschlussrevision der Klägerin Gegenstand des Revisionsurteils.

B.

Das Angebot „…….“ der Beklagten zu 1) verletzt nicht das ausschließliche Recht der Klägerin, ihre Funksendungen auf Bild- oder Tonträger aufzunehmen und damit zu vervielfältigen, § 87 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1, § 15 Abs. 1 Nr. 1, § 16 UrhG.

In dem Aufzeichnen von Sendungen der Klägerin mittels des Online-Videorecorders liegt zwar ein Eingriff in ihr Vervielfältigungsrecht. Dieser Eingriff unterfällt aber der Privatkopierschranke des § 53 Abs. 1 S. 1 UrhG. Hersteller der Aufzeichnung ist nicht die Beklagte zu 1), sondern der privilegierte Nutzer. Er löst durch seine Programmierung der Aufzeichnung einen rein technischen Vorgang aus, der – wie die Beweisaufnahme ergeben hat – vollständig automatisiert ohne menschlichen Eingriff von außen abläuft.

I.

1.

Die Vervielfältigung ist als körperliche Festlegung eines Werkes ein rein technisch-mechanischer Vorgang (vgl. BGHZ 134, 250, 261 – CB-Infobank I; 141, 13, 21 – Kopienversanddienst; Dreier in Dreier/Schulze, UrhG, 3. Aufl. 2008, § 53 Rn 14). Wie der BGH im Revisionsurteil entschieden hat, kommt es demnach für die Frage, wer Hersteller einer Vervielfältigung ist, zunächst allein auf die technische Betrachtung an, wer diese körperliche Festlegung technisch bewerkstelligt (Revisionsurteil, Tz 15 ff.). Hat derjenige die Vervielfältigung nicht im Auftrag eines Dritten für dessen privaten Gebrauch, sondern für den eigenen Gebrauch angefertigt, scheidet eine Zurechnung zu Lasten eines Dritten aus. Die Täterhaftung kann in diesem Fall nicht auf Dritte verlagert werden, selbst wenn sie technische Hilfsmittel zur Verfügung stellen.

Hier bewerkstelligt der Kunde die körperliche Festlegung der Funksendung in technischer Hinsicht durch Aufnahme auf einen Bild- oder Tonträger; er ist damit Hersteller der Vervielfältigung. Er veranlasst einen im Verlauf vollautomatisierten Aufnahmeprozess. Die Programmierung durch den Kunden löst einen Vorgang aus, der vollständig automatisiert ohne menschlichen Eingriff von außen abläuft und als dessen Ergebnis die Aufzeichnung gespeichert und damit vervielfältigt wird. Jeglicher Schritt, beginnend bei der Programmierung der Sendung durch den Kunden über den gesamten Aufnahme- und Weiterverarbeitungsprozess bis hin zur Auslieferung der fertigen Videodatei an den Kunden per Download oder Video Stream erfolgt ohne menschliches Zutun oder manuelle Eingriffe auf Seiten der Beklagten.

2.

Der Senat schließt sich damit den überzeugenden Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen Diplom-Informatiker Prof. Dr. P…. S….. in seinem Gutachten vom 20.4.2010 und der Ergänzung vom 6.9.2010 und in den mündlichen Verhandlungen vom 7.9.2010 und 3.5.2011 unter Prüfung der Gründe und Einwände an. Er hat im öffentlichen Teil seines Gutachtens die beiden ihm mit Beweisbeschluss vom 2.2.2010 gestellten Beweisfragen ohne Einschränkung bejaht. Danach läuft der von den Beklagten angebotene Dienst „…….“ vollständig automatisiert und in allen Schritten ohne menschliches Zutun oder manuelle Eingriffe auf Seiten der Beklagten ab. Auch bei seiner Anhörung am 3.5.2011 hat der gerichtliche Sachverständige Prof. Dr. P…. S….. den vollautomatischen Ablauf ohne Eingriff von außen nachvollziehbar geschildert und Eingriffe einer Person in den Ablauf als sehr unwahrscheinlich bezeichnet (Protokoll v.a. S. 6, 16; Bl. 910, 915 dA). Entgegen dem Einwand der Klägerin tragen diese Feststellungen die sachverständige Beantwortung der Beweisfragen ohne logischen Bruch.

Bestätigt wird dies durch die als substantiierten Parteivortrag zu wertende Darlegung des Sachverständigen Prof. Dr. K…. in seinem vom Beklagten zu 2) in Auftrag gegebenen Gutachten vom 30.11.2009. Überdies hat auch der für die Klägerseite vom Gericht bestellte Sachverständige Prof. Dipl.-Ing. H……. ausweislich seines Gutachtens vom 18.2.2011 (S. 2, 7) keine Zweifel und Einwendungen, dass die Programmierung des Kunden bei einem einzelnen Aufnahmeantrag einen Vorgang auslöst, der vollständig automatisiert ohne (menschlichen) Eingriff von außen abläuft.

a)      Zweifel bei der Serienfertigung, die der Sachverständige Prof. Dipl.-Ing. H……. aufgeworfen hat, konnte der gerichtliche Sachverständige Prof. Dr. P…. S….. entkräften. Der Sachverständige Prof. Dipl.-Ing. H……. hat diese Bedenken auf eine Mengenbetrachtung gestützt, wonach die Technik zum Herstellen großer Mengen kundenindividueller Kopien auf dem File-Server bzw. Cache-Server unklar sei, weil beide Server nicht im Detail beschrieben seien. Wie der gerichtliche Sachverständige Prof. Dr. P…. S….. bei seiner Anhörung am 3.5.2011 (Protokoll S. 5) jedoch nachvollziehbar erläutert hat, ist die Skalierbarkeit des Systems ohne Einfluss auf seine Vollautomatisierung („Wenn es bei einem funktioniert, funktioniert es auch bei 1.000, wenn der entsprechende Speicherplatz da ist.“).

 

b)      Der Senat teilt auch nicht die Auffassung der Klägerin, es fehle an einer Definition der im Beweisbeschluss verwendeten Begriffe „vollständige Automatisierung“ und „(menschlicher) Eingriff“. Die Bedeutung dieser Begriffe ist ohne weiteres aus sich heraus und erst recht im Zusammenhang verständlich. Der gerichtliche Sachverständige Prof. Dr. P…. S….. hat die Beweisfragen auch zutreffend verstanden (Stellungnahme vom 6.9.2010, S. 3; Protokoll vom 7.9.2010, S. 7; Bl. 911 dA). Es erschließt sich von selbst, dass eine menschliche Mitwirkung wie der Start des Servers oder das Einstecken von Kabeln einer Vollautomatisierung des Aufzeichnungsvorgangs nicht entgegensteht. Ebenso wenig sind hierfür Maßnahmen zur Verhinderung und Beseitigung von Störungen des Systems von Belang, da es auf den Normalbetrieb ankommt. Gleiches gilt für die vom Sachverständigen zu recht nicht untersuchten Ausnahmefälle, z.B. wenn das Passwort vergessen wird, die Altersverifikation fehlschlägt oder bei Überlängen das System abgeschaltet wird (Protokoll vom 3.5.2011, S. 7; Bl. 1118 dA). Erst recht fallen die technischen Betriebsvorrichtungen wie die Speichermedien oder das Sendesignal nicht darunter, auch wenn sie von der Beklagtenseite bereitgestellt und betrieben werden.

 

c)      Entgegen der Auffassung der Klägerin ist der Aufzeichnungsvorgang von der Programmierung durch den Kunden abhängig. Die Aufzeichnung erfolgt individualisiert durch den Kunden und nicht auf Vorrat durch die Beklagte zu 1). Die Wahrnehmung, dass bei einer seitens der Klägerin exemplarisch durchgeführten Bestellung eine Sendung bereits ca. zwei Minuten zuvor aufgezeichnet worden sei (Schriftsatz vom 8.6.2010, S. 7 ff.; Bl. 807 ff. dA mit Anlagen BB 12- BB 15), mag auf die Verwendung von vier Uhren, die nicht synchronisiert waren, zurückzuführen sein. Jedenfalls aber hat der Privatsachverständige Prof. Dr. K…. ausweislich seines Gutachtens (S. 4) wahrgenommen, wie durch die Programmierung einer Aufnahme über die Internetseiten www……. der Aufzeichnungsvorgang gestartet wurde. Vor allem aber hat der gerichtliche Sachverständige Prof. Dr. P…. S….. im Rahmen des Ortstermins vorgeführt, dass die beschriebenen Softwareprozesse in den Standby-Modus wechseln, wenn kein Aufnahmeauftrag für einen bestimmten TV-Sender zu einer bestimmten Zeit vorliegt (Gutachten S. 16, Stellungnahme vom 6.9.2010, S. 5). So gelangte er auch ausdrücklich zu der Feststellung, dass eine Vorratsspeicherung von Sendungen nicht erfolgt. Dem Einwand von Prof. Dipl.-Ing. H……. im Termin vom 3.5.2011, niemand wisse, ob nicht doch „24 Stunden am Tag aufgenommen werde“, hat der gerichtliche Sachverständige Prof. Dr. P… S….. überzeugend systembezogen entgegengehalten, er habe beim Ortstermin aufgrund eines Zugangs zum Aufnahmeserver mehrfach beobachtet, dass keine TS- Datei (Transport Stream Datei) erzeugt werde, wenn kein Aufnahmeantrag vorliegt.

 

d)      Liegen umgekehrt mehrere Kundenaufträge zur Aufnahme eines Senders zu gleicher Zeit vor, erfolgt nur eine einzige Aufnahme, die in Form einer einzigen, der Größe nach begrenzten TS-Datei gespeichert wird. So hat der gerichtliche Sachverständige Prof. Dr. P…. S….. mehrfach (Gutachten S. 15, 20, 22; Protokoll vom 3.5.2011, S. 5 f., 9 f.) ausgeführt, dass von jedem Sender zu jedem Zeitpunkt nur eine TS-Datei auf dem Aufnahmeserver aufgezeichnet werde. Der File-Server erstelle hiervon erstmals kundenspezifische Auslieferungsdateien gemäß den Aufträgen. Auch der Sachverständige Prof. Dipl.-Ing. H………. hat bestätigt (S. 5 seines Gutachtens), dass bei mehr als einem Kunden nur eine einzige Aufnahme vorliegt, weil erst auf dem File- und Cache-Server die kundenspezifische Varianten geschnitten und in die Kundenverzeichnisse verteilt werden.

 

Ohne Erfolg macht die Klägerin auf dieser Grundlage geltend, die Beklagte zu 1) fertige zentrale „Masterkopien“ an, die eine Privilegierung nach § 53 Abs. 1 UrhG ausschlössen. Die vom Kunden programmierte Sendung wird auf einem für ihn von der Beklagten zu 1) bereitgestellten Speicherplatz gespeichert. Dass der Kunde eine solche Kopie der aufgezeichneten Sendung durch den File-Server in dem jeweiligen Kundenverzeichnis erhält, hat der gerichtliche Sachverständige Prof. Dr. P…. S….. aufgezeigt (Gutachten S. 18, 22). Er hat ausgeführt, dass in den kundenspezifischen Verzeichnissen die vom Kunden programmierten Aufzeichnungen bis zu ihrem Abruf zwischengespeichert werden.

 

Für eine Privilegierung der Speicherung mittels des Online- Videorecorders nach § 53 Abs. 1 UrhG ist es nicht erforderlich, dass ausschließlich kundenindividuelle Kopien auf individuell zugewiesenen Speicherplätzen angefertigt werden. Eine solche Ausschließlichkeit ist entgegen der Auffassung der Klägerin auch dem Revisionsurteil nicht zu entnehmen. Insbesondere gilt dies für den – hier vorliegenden – Fall, dass auf dem Weg zur Speicherung der kundenspezifischen Datei auf dem File-Server eine TS-Datei auf dem Aufnahmeserver angelegt und bis zum File-Server verschoben oder eine „Nutzerkopie“ im Wege der Datendeduplizierung auf dem File Server gespeichert wird.

 

Im übrigen sind diese von der Klägerin als Masterkopie und Nutzerkopie bezeichneten Vervielfältigungen nach § 44 a UrhG zulässig. Der Zweck dieser Vorschrift besteht darin, aufgrund des weiten Vervielfältigungsbegriffs bestimmte, nur vorübergehende Festlegungen von der Verfügungsbefugnis des Rechteinhabers freizustellen, um das effiziente Funktionieren der Übertragungssysteme zu ermöglichen (Loewenheim in Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 4. Aufl. 2010, § 44a Rn 1). Bei den von der Klägerin in den Mittelpunkt der Betrachtung gerückten Kopien handelt es sich als Zwischenschritt zu den vollautomatisch hergestellten Kundenkopien auf dem File-Server um eine nur begleitende vorübergehende Vervielfältigung zur rechtmäßigen Nutzung ohne eigenständige wirtschaftliche Bedeutung. Diese Kopien entstehen im Zuge des technischen Verfahrens, das vollautomatisiert auf die Kundenkopie auf dem File-Server zielt. So hat der gerichtliche Sachverständige Prof. Dr. S….. aufgezeigt (Protokoll vom 3.5.2011, S. 10; Bl. 1119 dA), dass die TS-Dateien vom Aufnahmeserver auf den Encoding-Server verschoben werden, wobei die „Kopie“ nicht auf dem Aufnahmeserver zurückbleibt. Auf dem File-Server, auf dem die eigentliche Individualisierung erfolgt, werden die Kopien gelöscht. Auch wenn der Sachverständige den genauen Zeitpunkt des Löschens nicht geprüft hatte, ergibt sich aus dem Verschieben der Dateien bis in das kundenspezifische Verzeichnis und dem Löschen, dass sie nur vorübergehend als Zwischenschritt des technischen Verfahrens gespeichert wurden. Eine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung kommt der von der Klägerin als Masterkopie bzw. Nutzerkopie bezeichneten Vervielfältigung im Unterschied zur und im Hinblick auf die jeweilige Kundenkopie nicht zu. Sie eröffnen angesichts der jeweiligen Kundenkopie keine neue, eigenständige Nutzungsmöglichkeit, sondern sind in ihrer wirtschaftlichen Bedeutung auf deren Nutzung beschränkt.

 

Abzustellen ist demnach auf die vollautomatische Speicherung der von den Kunden der Beklagten zu 1) ausgewählten Sendungen auf den Online-Videorecordern. Die Kunden haben diese Aufzeichnung hergestellt, da ihre Programmierung einen Vorgang auslöst, der vollständig automatisiert ohne (menschlichen) Eingriff von außen abläuft (vgl. Revisionsurteil v. 22.4.2009, Tz 22, 36). Der vollautomatische Aufnahmevorgang umfasst den Empfang und die Umwandlung des Sendesignals in ein zum Abruf geeignetes Dateiformat bis hin zu dessen Speicherung. Auch das Anlegen der TS-Datei auf dem Aufnahmeserver, ihre Weiterverarbeitung und ihr Verschieben erfolgen vollautomatisch und ohne manuellen Eingriff. Das haben alle drei Sachverständigen übereinstimmend bestätigt. Die vom Kunden ausgelöste Vollautomatik prägt den gesamten Ablauf der Aufzeichnung. Dies gilt schon nach dem eigenen Vortrag der Klägerin auch für die von ihr behauptete Datendeduplizierung. Damit bleibt der Kunde im Privilegierungsrahmen von § 53 Abs. 1 S. 1 UrhG.

 

e)      Die weiteren Verständnisfragen der Klägerin insbesondere zum nichtöffentlichen Teil des Gutachtens (Schriftsatz vom 7.7.2010, S. 23 ff.; Bl. 857 ff dA) und aus dem in der Sitzung vom 7.9.2010 vorgelegten Fragenkatalog (Bl. 917-921 dA) hat der gerichtliche Sachverständige nachvollziehbar und überzeugend in seiner Stellungnahme vom 6.9.2010 und in den Erörterungen in den mündlichen Verhandlungen vom 7.9.2010 und 3.5.2011 beantwortet. Dementsprechend hat auch der für die Klägerseite vom Gericht bestellte Sachverständige Prof. Dipl.-Ing. H……. ausweislich seines Gutachtens vom 18.2.2011 (S. 2, 7) Bedenken der Klägerin nicht geteilt und keine Anzeichen für eine Vollautomatisierung erkennen können.  Zwar bezieht er dies auf einen einzelnen Aufnahmeantrag; die Zweifel bei der Serienfertigung greifen jedoch nicht durch (s.o. B. I. 2. a).

3.

Der gerichtliche Sachverständige Prof. Dr. S….. hat beim Ortstermin laufende Softwareprozesse auf ihre Funktionalität überprüft. Er war sich auf dieser Grundlage zu 100 % sicher, die Beweisfragen richtig beantwortet zu haben (Protokoll vom 7.9.2010, S. 15; Bl. 915 dA). Die eindeutige Beantwortung der Beweisfragen durch den gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr. S….., die von beiden Parteisachverständigen bestätigt und vom Senat geteilt wird, lässt sich auch nicht im Hinblick auf die Umstände der Beweiserhebung mit Erfolg in Zweifel ziehen. Insbesondere haben die Beklagten den zu erhebenden Beweis nicht vereitelt.

So hat der gerichtliche Sachverständige beim Ortstermin zwar keine IT-Infrastruktur, insbesondere keine Server-Hardware, Antennen oder Receiver, in Augenschein nehmen können. Die Beweiserhebung hat dies jedoch nicht beeinträchtigt. Der Sachverständige hat in seiner Stellungnahme vom 6.9.2010 aufgezeigt, dass es für eine Überwachung von Servern nach dem Stand der Technik genügt und üblich ist, eine Ferndiagnose von einem autorisierten Arbeitsplatzrechner aus durchzuführen. Dementsprechend hat er nicht nur – wie die Klägerin einwendet – Bildschirmanzeigen gesehen, sondern konnte vor Ort die Existenz der Server und die darauf durchgeführten Aktionen schlüssig nachvollziehen.

Für die Beantwortung der Beweisfragen ist deshalb auch die gebäudeinterne Ausschilderung und (dürftige) Einrichtung der zum Ortstermin aufgesuchten Räumlichkeiten (Fotos in Anlage 1 zur Stellungnahme vom 6.9.2010) unergiebig. Die Beklagtenseite hat vorgetragen, die S………. GmbH & Co. KG als technischer Dienstleister für ……. sei Untermieterin der G…… GmbH gewesen. Es kann für die Frage der Vollautomatisierung indes dahinstehen, ob unter der aufgesuchten Adresse sich tatsächlich keine Geschäftsräume der S………. GmbH & Co. KG, befanden,  sondern – wie die Klägerin geltend macht -  die G…… GmbH die Server von ……. betreibt. So hat der gerichtliche Sachverständige Prof. Dr. S….. – auch für den Fall, dass die Geschäftsräume etwa zur Wahrung von Geschäftsgeheimnissen zum Ortstermin vorbereitet worden waren – eine Manipulation in technischer Hinsicht für unwahrscheinlich gehalten. Auch ein anderer Sachverständiger hätte nach seiner Einschätzung weitere Untersuchungen nicht vorgenommen und wäre vor allem auch im Falle ihrer Vornahme zu keinem anderen Ergebnis gelangt (Protokoll vom 7.9.2010, S. 16; Bl. 915 dA).

Unzutreffend ist auch der Einwand der Klägerin, der gerichtliche Sachverständige habe nicht mit Sicherheit sagen können, dass er überhaupt das System ……. und nicht ein Dummy-System begutachtet habe. Mit der in Bezug genommenen Aussage (zu Frage 17, Protokoll vom 7.9.2010, S. 12, Bl. 913 dA) hat der Sachverständige lediglich zum Ausdruck gebracht, er wisse nicht, ob es sich um ein Testsystem oder ein Produktivsystem gehandelt habe. Würde die Beklagtenseite im Übrigen über ein Dummy-System verfügen, das wie begutachtet vollautomatisch funktioniert, wäre nicht ersichtlich, warum für die Vermarktung auf ein durch manuelle Eingriffe verlangsamtes und komplizierteres Verfahren zurückgegriffen werden sollte (vgl. auch Verfügung vom 28.12.2010, Bl. 1041 dA). Dafür, dass beim Ortstermin durch ein Dummy-System die Vollautomatisierung nur vorgespiegelt wurde und versteckte manuelle Eingriffe erfolgten, fehlt es an greifbaren Anhaltspunkten. Hierfür genügt nicht die nur zeitweilige Anwesenheit des Geschäftsführers der S………. GmbH & Co. KG. Ebenso wenig reicht hierfür der Umstand aus, dass der Sachverständige nicht mit hundertprozentiger Sicherheit ausschließen konnte, ein oder mehrere Administratoren hätten den Aufzeichnungsvorgang beeinflusst (zu Frage 15.8, Protokoll vom 7.9.2010, S. 11, Bl. 913 dA).

Dass der gerichtliche Sachverständige nicht seinen mitgeführten Rechner genutzt hat, hat er nachvollziehbar damit erklärt, dass andernfalls kein Zugang zu den internen Abläufen des Programms der Beklagten zu 1) bestanden hätte. Erforderlich war deshalb die Verwendung des Rechners A. Die Programmierung einer Sendung auf den Webseiten der Beklagten hat der Sachverständige von seinem Gerät aus vorzunehmen versucht. Da dies nicht gelang, hat er hierfür das UMTS-fähige Notebook des anwaltlichen Vertreters der S………. GmbH & Co. KG (Rechner B) genutzt. Eine Manipulation von außen konnte er dabei nicht mit hundertprozentiger Sicherheit ausschließen. Allerdings lassen sich aufgrund der sich erst aus der Situation vor Ort ergebenden Entscheidung, dieses Notebook des Rechtsanwalts ergänzend zu verwenden, keine tragfähigen Anhaltspunkte für eine Manipulation gewinnen.

Im Übrigen konnte der gerichtliche Sachverständige Manipulationen nicht, wie die Klägerin einwendet (Schriftsatz vom 30.9.2010, S. 4; Bl. 926 dA), nicht ausschließen, sondern nur nicht zu 100 % ausschließen (Protokoll vom 7.9.2010, S. 6; Bl. 910 dA). Mit hundertprozentiger Sicherheit könnten Manipulationen nach seiner Darlegung (Stellungnahme vom 6.9.2010, S. 4) nur dann ausgeschlossen werden, wenn der vollständige Dienst der Beklagten auf einer vom Sachverständigen zur Verfügung gestellten und geschlossenen IT-Struktur vorgeführt würde, was einen übermäßigen Aufwand erfordern würde und praktisch kaum zu leisten wäre. Eine solche Gewissheit über den Ausschluss einer Manipulation ist hier nicht erforderlich, weil – wie der Sachverständige dargelegt hat – laufende Softwareprozesse und deren Verhalten in Echtzeit beobachtet werden konnten, alle vorgeführten Schritte logisch nachvollziehbar waren und seine Ausbildung und Erfahrung die Beurteilung zulassen, welche Verfahren in der Informatik automatisierbar sind. Überdies finden sich hier wie dargelegt keine tragfähigen Anhaltspunkte für eine Manipulation.

4.

Der Antrag auf Ablehnung des gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr. S….. war – wie am 3.5.2011 verkündet – als unbegründet zurückzuweisen, §§ 42 Abs. 2, 406 ZPO. Soweit sich der Antrag mit der Methodik (z.B. Definition und Subsumtion), der Ermittlung der Tatsachengrundlage (z.B. Bildschirmanzeigen auf der Hardware der Gegenseite) und dem sachlichen Inhalt des schriftlichen Gutachtens auseinandersetzt, hatte er keinen Erfolg, weil eine sich daraus ergebende Fehlerhaftigkeit, selbst wenn sie vorläge, nicht die Unparteilichkeit des Sachverständigen betrifft und für sich allein nicht die Ablehnung des Sachverständigen wegen Befangenheit rechtfertigt. Das Prozessrecht gibt in den §§ 411, 412 ZPO dem Gericht und den Parteien ausreichende Mittel an die Hand, solche Mängel zu beseitigen und auf ein Gutachten hinzuwirken, das als Grundlage für die gerichtliche Entscheidung geeignet ist (BGH NJW 2005, 1869). Auch der Ausschluss von einer der für die Klägerin nicht namentlich angekündigten drei Personen von einer Teilnahme am Ortstermin ist nicht geeignet, aus der Sicht einer besonnenen Partei Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Sachverständigen zu begründen. Es handelte sich hierbei um einen für die Programmverarbeitung und als Koordinator eines Tochterunternehmens der Klägerin tätigen Techniker, wie sich erst beim Ortstermin herausstellte. Dass die Beklagtenseite aus Gründen des Geheimnisschutzes von ihrem Hausrecht Gebrauch machte und der Sachverständige seine Begutachtung nach Aufforderung durch das Gericht beim Ortstermin fortführte, setzt keine Zweifel an der Unvoreingenommenheit des Sachverständigen.

5.

Ohne Erfolg hält die Klägerin der Beweisaufnahme entgegen, ihr Zugang zum gerichtlichen Sachverständigengutachten als wesentlichem Teil des Prozessstoffs dürfe nicht beschränkt werden. Die Beklagte zu 1) hat sich in ausreichender Weise auf ihre Geheimhaltungsinteressen berufen. Die Darstellung von ……. durch das gerichtliche Sachverständigengutachten im nicht-öffentlichen Teil und seine Erläuterung mit den technischen Einzelheiten zu Ablauf und Funktionsweise, insbesondere den Serverklassen, gehen über das Privatgutachten von dem Sachverständigen Prof. Dr. K…. vom 30.11.2009 hinaus und berühren Geschäftsgeheimnisse der Beklagten zu 1). Der Schutz dieser Interessen war in der Weise zu wahren, dass die Einsicht in das Gutachten auf rechtsanwaltliche Vertreter der Klägerin beschränkt und diese insoweit umfassend zur Verschwiegenheit verpflichtet werden (vgl. BGH, Beschluss vom 16.11.2009 – X ZB 37/08, BGHZ 183, 153Lichtbogenschnürung). Dies ist auch im vorliegenden Fall angezeigt und angemessen.

Die Interessen der Klägerin wurden zusätzlich dadurch gewahrt, dass ihr der Sachverständige Prof. Dipl.-Ing. H……. beigeordnet wurde. Er hat das Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen auch im nicht-öffentlichen Teil für die Klägerin überprüfen und eventuelle Zweifel und Einwendungen an der Richtigkeit der Ausführungen aufzeigen können. Dementsprechend hat der Sachverständige Prof. Dipl.-Ing. H……. das Gutachten vom 18.2.2011 (Bl. 1057 ff dA) erstellt und an der Erörterung im Termin vom 3.5.2011 teilgenommen.

6.

Der Kunde lässt die Vervielfältigung demnach nicht im Sinne von § 53 Abs. 1 S. 2 UrhG durch einen anderen herstellen. Vielmehr speichert er die Sendung selbst ab, weil er – wie dargelegt – einen vollständig automatisierten Aufzeichnungsprozess auslöst, in den nicht manuell eingegriffen wird. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist insbesondere unerheblich, dass das Aufnahmesystem der Beklagten zu 1) das frei empfangbare Sendesignal als Kopiervorlage beschafft, bearbeitet und fixiert. Dass die Beklagte zu 1) dem Kunden die IT-Infrastruktur zur Verfügung stellt, macht sie nicht zur Herstellerin. Der Nutzer bedient sich dieser Hardware- und Softwarekomponenten lediglich als technischer Hilfsmittel. Dies lässt unberührt, dass er die körperliche Festlegung technisch ins Werk setzt (vgl. Revisionsurteil v. 22.4.2009, Tz 15). Der Kunde entscheidet über den Gegenstand der Kopie (Dreier in Festschrift Ullmann, 2006, S. 37, 46). Er kann die Aufzeichnung starten, steuern und stoppen. Ihm kommt die Organisationshoheit über das Aufnahmegeschehen zu (Loewenheim in Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 4. Aufl. 2010, § 53 Rn 28).

Nach alledem ist der Kunde technisch betrachtet als Hersteller der vollständig automatisierten Aufzeichnung anzusehen. Da er den Aufzeichnungsvorgang zum Eigengebrauch selbst vornimmt, kann der Beklagten zu 1) die Aufzeichnung auch nicht zugerechnet werden (Revisionsurteil v. 22.4.2009, Tz 17). Dies gilt auch, wenn die Beklagte zu 1) ihren Kunden nicht nur einen Speicherplatz für die Aufzeichnung, sondern – wie die Klägerin geltend macht – überdies das Sendesignal, eine elektronische Programmzeitschrift, einen Aufnahmeassistenten und Programmtipps zur Verfügung stellt.

Es handelt sich auch unter Berücksichtigung von Speicherungen auf dem Aufnahme- und File Server sowie beim Herunterladen nur um einzelne Vervielfältigungen pro Privilegiertem. Der Kunde benutzt sie zum privaten Gebrauch, so dass ihm die Privilegierung aus § 53 Abs. 1 S. 1 UrhG zugutekommt. Ein Verstoß gegen das Vervielfältigungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1, § 15 Abs. 1 Nr. 1, § 16 UrhG scheidet demnach aus.

 

C.

Das Angebot der Beklagten zu 1) verstößt auch nicht gegen das Recht der Klägerin nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 2, § 15 Abs. 2 Nr. 2, § 19 a UrhG, ihre Funksendungen öffentlich zugänglich zu machen (Revisionsurteil v. 22.4.2009, Tz 23).

Beim Recht der öffentlichen Zugänglichmachung aus § 19 a UrhG, das dem Urheber nach  § 15 Abs. 2 S. 1 und 2 Nr. 2 UrhG vorbehalten ist, geht es um das Recht, das Werk einer Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich zu machen, § 15 Abs. 3 UrhG. Ein Zugänglichmachen im Sinne von § 19 a UrhG liegt vor, wenn Dritten der Zugriff auf das sich in der Zugriffssphäre des Vorhaltenden befindende geschützte Werk eröffnet wird (vgl. BGH GRUR 2010, 628 Tz. 19 – Vorschaubilder, m.w.N.).

Die Beklagte zu 1) leitet Sendungen der Klägerin jedoch unmittelbar an die Online-Videorecorder einzelner Kunden weiter und hält die Sendungen deshalb nicht in ihrer Zugriffssphäre zum Abruf für eine Öffentlichkeit bereit (Revisionsurteil v. 22.4.2009, Tz 26 m.w.N.). Sobald sich die Sendung in der Zugriffssphäre der Beklagten zu 1) befindet, wird sie nicht – wie erforderlich (vgl. BT-Drucksache 15/38, S. 16) – vorgehalten, sondern ist bereits abgerufen. Dies gilt auch für den Fall der Speicherung einer „Masterkopie“ auf dem Aufnahmeserver und einer „Nutzerkopie“ auf dem File Server. Auch sie werden von der Beklagten zu 1) nicht vorgehalten. Eine Speicherung auf Vorrat erfolgt nicht (s.o. A. I. 2 c.).

Auch zu dem Zeitpunkt, zu dem die Sendungen im Server zum Ansehen (Online-Streaming) oder Herunterladen bereitstehen, sind sie der Öffentlichkeit nicht zugänglich. Vielmehr sind sie dann, wie der gerichtliche Sachverständige Prof. Dr. S….. ausgeführt hat, ins jeweilige Kundenverzeichnis kopiert. Von dort ist jedes konkrete Werk der Aufzeichnung nur dem jeweiligen Kunden zum Abruf zugänglich (Revisionsurteil v. 22.4.2009, Tz 25 m.w.N.).

 

D.

Der Klägerin steht wegen Verletzung ihres Weitersenderechts der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus § 97 Abs. 1, § 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1, § 20 UrhG zu. Die Beklagte zu 1) verletzt widerrechtlich das ausschließliche Recht der Klägerin als Sendeunternehmen nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1 UrhG, ihre Funksendung weiterzusenden.

I.

Die Klägerin ist zur Geltendmachung der Unterlassungs- und Folgeansprüche wegen Urheberrechtsverletzung klagebefugt und anspruchsberechtigt. Dem können die Beklagten nicht mit Erfolg den Einwand entgegenhalten, die Klägerin habe sich des Weitersenderechts vollständig, d.h. zu völligem Rechtsverlust (s.u. 1.), und umfassend, d.h. in allen technischen Varianten (s.u. 2.), begeben.

1.

Der Wahrnehmungsvertrag Fernsehen (Anlage BB 8, Bl. 811 ff. dA) hat nicht zu einer vollständigen (translativen) Übertragung der Weitersenderechte auf die V. M…. und somit zu einem völligen Verlust dieser Rechte für die Klägerin geführt. Der Verwertungsgesellschaft wurden dadurch vielmehr konstitutiv ausschließliche Nutzungsrechte zur Wahrnehmung eingeräumt. Übertragen wurde nicht das Weitersenderecht, sondern die Befugnis zu seiner Wahrnehmung.

Der Wortlaut von § 1 Abs. 1 des Wahrnehmungsvertrages Fernsehen stellt zwar – ebenso wie §§ 2 Nr. 1, § 3 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages der V. M…. (B 19, Bl. 979 ff. dA) – darauf ab, dass der Berechtigte der V. M…. das Recht „überträgt“ – allerdings nur zur ausschließlichen Wahrnehmung als Treuhänderin. Die V. M…. sollte dadurch die Wahrnehmungsbefugnis erhalten. Für die Wahrnehmung eines zu vollem Recht übertragenen Weitersenderechts ergibt sich diese Befugnis unmittelbar aus dem übertragenen Recht selbst; es bedürfte keiner Regelung, dass sie der V. M…. – erst recht nicht „ausschließlich“- zustehe. Der Begriff „ausschließlich“ bezieht sich vielmehr auf die Einräumung eines ausschließlichen Nutzungsrechts. Zur treuhänderischen Wahrnehmung des Senderechts wurden der V. M…. ausschließliche Nutzungsrechte eingeräumt, § 87 Abs. 2 S. 2 und 3 UrhG. So haben die Parteien ihr übereinstimmendes Vertragsverständnis, die gegenständlichen Rechte seien nicht übertragen, sondern ausschließlich eingeräumt worden, auch im Schreiben vom 19.11.2009 (Anlage BB 11, Bl. 817 f. dA) bestätigt.

Dass die Vertragsparteien zur Zeit des Vertragsabschlusses am 17.8.2005 und 2.12.2008 unter Rechtsübertragung die Rechtseinräumung verstanden haben, ergibt sich z.B. auch aus § 2 des Wahrnehmungsvertrages, wonach die V. M…. die ihr von der Berechtigten zur Wahrnehmung „eingeräumten“ Rechte im eigenen Namen ausübt. Wären diese Rechte übertragen, verstünde sich zudem ihre Ausübung im eigenen Namen von selbst.

Hierfür sprechen auch der Vertragszweck und die beiderseitige Interessenlage. Dem Berechtigungsvertrag liegt maßgeblich der Zweck zugrunde, der Verwertungsgesellschaft zur kollektiven Wahrnehmung Rechte einzuräumen, deren individuelle Wahrnehmung dem einzelnen Berechtigten nicht möglich ist (vgl. BGHZ 142, 388, 396 – Musical-Gala m.w.N.).  Zur beabsichtigten Wahrnehmung der Senderechte genügt die Einräumung von ausschließlichen Nutzungsrechten. Der Zweckübertragungsgedanke (§§ 31 Abs. 5, 87 Abs. 2 S. 3 UrhG), der auch für die Auslegung von Wahrnehmungsverträgen mit Verwertungsgesellschaften maßgeblich ist (BGH GRUR 2010, 62 Tz 16 – Nutzung von Musik für Werbezwecke), schützt die Klägerin vor einer diesen Wahrnehmungsauftrag übersteigenden Rechtsvergabe. Dementsprechend stimmt der Wortlaut, Rechte zur Wahrnehmung zu übertragen, mit den üblichen Formulierungen in den Wahrnehmungsverträgen anderer Verwertungsgesellschaften (z.B. VG Wort, GEMA) überein. Wie dort soll auch hier der Wahrnehmungsauftrag durch Einräumung von Nutzungsrechten umgesetzt werden (vgl. BGH GRUR 2009, 939 Tz 29 – Mambo Nr. 5).

2.

Für die Entscheidung des Streitfalls kann dahinstehen, ob es sich bei dem Angebot ……. um eine neue Nutzungsart bzw. eine unvollständige Weitersendung handelt und deshalb die Weitersenderechte hierfür vom Wahrnehmungsvertrag nicht erfasst werden oder aber die Klägerin der V. M…. die Nutzungsrechte auch hieran zur Wahrnehmung eingeräumt hatte. Unerheblich ist auch, ob sich der Wahrnehmungsvertrag auf alle technischen Varianten, insbesondere die Kabelweitersendung i.S.v. § 20b UrhG, erstreckte und noch Bestand hat. Jedenfalls konnte und kann die Klägerin eine Verletzung der Senderechte gerichtlich geltend machen , weil sie an der Rechtsverfolgung ein eigenes schutzwürdiges Interesse hat.

Hat ein Urheber die ausschließlichen Nutzungsrechte an seinem Werk einer Verwertungsgesellschaft eingeräumt, ist er neben der Verwertungsgesellschaft selbst ebenfalls berechtigt, Ansprüche wegen Rechtsverletzungen selbständig geltend zu machen, soweit er ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der rechtlichen Verfolgung dieser Ansprüche hat (vgl. BGH GRUR 2009, 939 Tz 30 – Mambo Nr. 5 m.w.N.; Dreier in Dreier/Schulze, UrhG, 3. Aufl. § 97 Rn 19). Dies gilt für Leistungsschutzberechtigte gleichermaßen (Wild in Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 4. Aufl., § 97 Rn 51; Jan Bernd Nordemann in Fromm/Nordemann, UrhR, 10. Aufl. 2008, § 97 Rn 130). Zwar fehlt ihnen ein ideelles Band zum Leistungsschutzrecht, das keinen persönlichkeitsrechtlichen Kern aufweist. Zur Begründung eines fortdauernden Klagerechts ist hierauf jedoch nicht abzustellen. Auch ist nicht allein der Schutz vor einer Untätigkeit der Verwertungsgesellschaft maßgeblich, zumal die V. M…. nicht gegen die Beklagten vorging, als die Klägerin an ihr beteiligt war. Das eigene Klagrecht tragen vielmehr schutzwürdige materielle Interessen (BGH GRUR 1992, 697 Tz 21 – ALF;). Überdies ergibt sich aus dem Schreiben vom 19.11.2009 (Anlage BB 11, Bl. 817 f. dA) jedenfalls eine gewillkürte Prozessstandschaft für die Klägerin, in deren Folge sie Rechtsverletzungen, für die Wiederholungsgefahr besteht, verfolgen kann.

Das erforderliche eigene schutzwürdige Interesse an der Geltendmachung der Ansprüche aus Rechtsverletzung ist anzunehmen, wenn der Rechteinhaber sich eine fortdauernde Teilhabe an dem wirtschaftlichem Ertrag aus der Verwertung seines Rechts vorbehalten hat (BGH GRUR 1992, 697 Tz 20 – ALF). Dies ist hier für die leistungsschutzberechtigte Klägerin der Fall. Die V. M…. hat die aus den Vergütungsansprüchen durch die Wahrnehmung der Weitersenderechte erzielten Einnahmen nach § 7 Abs. 1 UrhWG an die Berechtigten zu verteilen (§ 4 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages der V. M…., Anlage B 19, Bl. 979 ff. dA). Der Auffassung der Beklagten, es handele sich hierbei um bloß mittelbare und deshalb unbeachtliche Vorteile, kann nicht beigetreten werden. Selbst wenn der Verteilungsplan nicht die Annahme einer unmittelbaren Beteiligung der Klägerin an den erzielten Umsätzen zuließe, würden die jedenfalls mittelbar erzielten fortlaufenden Einnahmen genügen. Auch adäquate mittelbare Schäden sind ersatzfähig und begründen ein schutzwürdiges materielles Interesse an einer Anspruchsverfolgung (vgl. BGH, Urt. v. 5.4.2011- X ZR 86/10, GRURPrax 2011, 238 – Cinch-Stecker; a. A. OLG München GRUR 2005, 1038 Tz 73 – Hundertwasserhaus II). Eine Beteiligung der Klägerin an der Verwertungsgesellschaft mag ihr materielles Interesse sogar verstärken, nimmt ihm aber jedenfalls nicht die Schutzwürdigkeit. Die Klägerin hat ein schutzwürdiges Interesse daran, dass ihre zur Ausübung überlassenen Verwertungsrechte nicht beeinträchtigt und ihre Einnahmen nicht verringert werden.  Ebenso wie einem Urheber in einem solchen Falle ein eigenes Klagerecht neben dem ausschließlichen Lizenznehmer verbleibt, ist ein solches Recht im Falle einer (fort-) bestehenden Klageberechtigung der V. M…. auch der Klägerin als Leistungsschutzberechtigte zuzubilligen.

II.

Der Unterlassungsanspruch ist auch begründet. In dem Weitersenden der Funksendungen durch die Beklagte zu 1) liegt ein Eingriff in das Weitersenderecht der Klägerin. Die dadurch zu vermutende Wiederholungsgefahr besteht fort.

Eine Weitersendung im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1 UrhG setzt voraus, dass der Inhalt einer Sendung durch funktechnische Mittel einer Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird, §§ 15 Abs. 3, 20 UrhG (BGH GRUR 2010, 530 Tz 17 – Regio-Vertrag). Dies ist hier der Fall. Die Sendesignale der Funksendungen werden von der Satelliten-Antenne empfangen und an den Online-Videorecorder, der dem Bereich des Kunden als Hersteller der vollautomatischen Aufzeichnung zuzuordnen ist, weitergeleitet. Das geschieht zeitgleich (Revisionsurteil v. 22.4.2009, Tz 28).

Die mit funktechnischen Mitteln bewirkte Werkübermittlung entspricht einer Werknutzung durch öffentliche Wiedergabe (vgl. BGHZ 123, 149 Tz 16 – Verteileranlagen). Für die dabei gebotene wertende Betrachtung ist maßgeblich, dass die Beklagte zu 1) nicht nur durch das Weiterleiten der Sendesignale den Empfang im Bereich des Kunden technisch vermittelt, sondern mit den Online-Videorecordern auch die Empfangsvorrichtungen zur Verfügung stellt (Revisionsurteil v. 22.4.2009, Tz 31).

Unstreitig konnte das übermittelte Sendesignal der Klägerin zeitgleich von so vielen Nutzern (mindestens zehn) des Angebots „…….“, die nicht durch persönliche Beziehungen miteinander verbunden sind, unabhängig voneinander aufgezeichnet werden, dass damit eine Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit, wozu im Sinne des § 15 Abs. 3 UrhG bereits wenige Personen genügen, Vervielfältigungen einer Sendung aus dem Programm der Klägerin erhielten. Diese Sendung wurde damit der Öffentlichkeit im Sinne von § 20 UrhG zugänglich gemacht; zu welchem Zeitpunkt die Empfänger das bestellte Werk wahrnehmen konnten, ist dabei ohne Belang (Revisionsurteil v. 22.4.2009, Tz 32 f., 42).

III.

Das Unterlassungsbegehren erweist sich auch nicht als unzulässige Rechtsausübung (§ 242 BGB). Die von den Beklagten erhobene Einrede, es fehle an einem schutzwürdigen Eigeninteresse, weil die Klägerin eine Leistung (Unterlassen der Weitersendung) verlange, die alsbald wieder zurückzugewähren sei (dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est), greift nicht durch.

Zwar kann ein aus einem Patent auf Unterlassung in Anspruch genommene Beklagter nach der Rechtsprechung des BGH (BGHZ 180, 312 Tz 29 – Orange Book Standard) einwenden, der Patentinhaber missbrauche eine marktbeherrschende Stellung, wenn er sich weigert, mit dem Beklagten einen Patenlizenzvertrag zu nicht diskriminierenden und nicht behindernden Bedingungen abzuschließen. Voraussetzung dieses Zwangslizenzeinwands ist allerdings, dass der Lizenzsucher, dem ein Anspruch auf Erteilung der Lizenz zusteht, ein annahmefähiges unbedingtes Vertragsangebot unterbreitet. Auch muss er, wenn es bereits zu Benutzungshandlungen gekommen ist, seinen vertraglichen Pflichten “vorgreifen” und sich so verhalten, als ob der Patentinhaber sein Angebot bereits angenommen hätte.

1.

Dieser Einwand greift im urheberrechtlichen Streitfall jedoch nicht durch. Hat die Klägerin die Wahrnehmung der Weitersenderechte für das Angebot „…….“ nicht der V. M…. überlassen oder jedenfalls – infolge der Beendigung des Wahrnehmungsvertrages zum 31.12.2010 – wiedererlangt, ist sie allein klagebefugte Rechteinhaberin. Sie kann, ohne einem Kontrahierungszwang unterworfen zu sein, frei entscheiden, ob und gegebenenfalls wem sie Nutzungsrechte einräumen will (BGH, GRUR 2009, 1052 Tz 10 – Seeing is Believing). Es würde den Kern ihres Ausschließlichkeitsrechts aushöhlen, wenn sie – und sei es gegen Entgelt – zur Einräumung von Nutzungsrechten verpflichtet wäre.

2.

Zwar begründet im Fall einer Kabelweitersendung § 87 Abs. 5 UrhG einen Kontrahierungszwang. Ob hier die Voraussetzungen dieses Kontrahierungszwanges erfüllt sind, hat der Senat indes nicht zu entscheiden (vgl. OLG Dresden GRUR 2003, 601 Tz 46 m.w.N.). Nach §§ 14 Abs. 1 Nr. 2, 16 Abs. 1 UrhWG ist hierfür zunächst die Schiedsstelle zuständig. Die Klärung der Frage, ob es sich um eine – insbesondere vollständige – Kabelweitersendung im Sinne von § 20 b Abs. 1 S. 1 UrhG handelt, erfordert ebenso besondere Sachkunde wie die Feststellung einer eigenständigen Nutzungsart. Gleiches gilt für die Frage, ob nach § 87 Abs. 5 UrhG ein die Ablehnung des Vertragsabschlusses sachlich rechtfertigender Grund besteht und welche Vertragsbedingungen angemessen sind.

Zweck der vorgängigen Durchführung eines Schiedsstellenverfahrens gemäß §§ 14 Abs. 1 Nr. 2, 16 Abs. 1 UrhWG ist es, die besondere Sachkunde der Schiedsstelle weitgehend nutzbar zu machen und die Gerichte zu entlasten (Begr. zum RegEntwurf in BT-Drucks. 10/837 S. 24). Die Einholung dieser besonderen Sachkunde wird durch die Prozessvoraussetzung der vorherigen Durchführung eines Schiedsstellenverfahrens gewährleistet, § 16 Abs. 1 UrhWG. Lässt der Zwangslizenzeinwand eine Kabelweitersendung auch schon vor Abschluss eines Vertrages unter bestimmten Voraussetzungen zu, so nur nach Durchführung des gesetzlich notwendigen Schiedsstellenverfahrens. Der Anspruch auf Einräumung eines Kabelweitersenderechts, der im Wege des Zwangslizenzeinwands bereits vor Vertragsschluss unmittelbar erhoben werden kann, bedarf zur Zulässigkeit seiner gerichtlichen Geltendmachung der vorherigen Durchführung des unverzichtbaren Schiedsstellenverfahrens nach §§ 14 Abs. 1 Nr. 2, 16 Abs. 1 UrhWG. Dass der Anspruch nicht „im Wege der Klage“, sondern als Einrede geltend gemacht wird, ist unerheblich; entscheidend ist nach der Überschrift und dem Zweck von § 16 Abs. 1 UrhWG, dass er gerichtlich geltend gemacht wird. Eine Verzögerung ist angesichts des Verfahrenszeitraums nach §§ 16 Abs. 1, 14a Abs. 2 S. 1 und 2 UrhWG nicht zu befürchten. Solange die Schiedsstelle nicht angerufen wurde, kann den Beklagten eine Befugnis zur Kabelweitersendung aus § 87 Abs. 5 UrhG demnach nicht zuerkannt werden.

3.

Auch aus § 11 Abs. 1 UrhWG lässt sich der Klägerin ein Kontrahierungszwang nicht entgegenhalten. Für den Fall, dass der Wahrnehmungsvertrag auch die streitgegenständliche technische Variante der Weitersendung erfasste, war die V. M…. zwar nach § 11 Abs. 1 UrhWG verpflichtet, aufgrund der von ihr wahrgenommenen Weitersenderechte jedermann auf Verlangen zu angemessenen Bedingungen Nutzungsrechte einzuräumen. Für die Verwertungsgesellschaft, die an diesem Rechtsstreit nicht beteiligt ist, ergab sich dieser Abschlusszwang indes nicht aus den zur Wahrnehmung eingeräumten Nutzungsrechten als solchen, sondern aus ihrer faktischen Monopolstellung (BGH, GRUR 2009, 1052 Tz 10 – Seeing is Believing). Eine solche Monopolstellung kommt der Klägerin nicht zu. Besteht gegenüber der Verwertungsgesellschaft ein Anspruch auf Einräumung der Nutzungsrechte, so mag dieser zwar – um nicht leerzulaufen – auch dem Berechtigten jedenfalls dann entgegengehalten werden können, wenn er von seinem Klagerecht neben der Verwertungsgesellschaft Gebrauch macht. Hier ist aber der Wahrnehmungsvertrag mit der V. M…. zum 31.12.2010 beendet. Infolgedessen besteht kein Anspruch auf Einräumung von Nutzungsrechten gegenüber der V. M…., so dass er auch der Klägerin nicht entgegengehalten werden kann. Auch nach den allgemeinen Vorschriften (vgl. Art. 82 EG, §§ 19, 20, 33 GWB, §§ 826, 249 BGB) ergibt sich demnach nichts anderes.

Ohne Erfolg bestreiten die Beklagten eine Beendigung des Wahrnehmungsvertrages zwischen der Klägerin und der V. M…. mit Wirkung zum 31.12.2010. Die Klägerin hat einen Auszug aus dem elektronischen Bundesanzeiger (BB 21/1; Bl. 1138 ff. dA) für die V. M…. als Veröffentlichungspflichtige vorgelegt. Darin wird die Klägerin nicht unter den Sendeunternehmen aufgeführt, für die die V. M…. bei der digitalen Weitersendung von Fernsehprogrammen wahrnehmungsberechtigt ist. Gleiches gilt für die Auflistung der Wahrnehmungsberechtigten im jedermann zugänglichen Internet-Auftritt der V. M….. Dem entsprechen auch die vorgelegten Pressemitteilungen (B 28). Damit ist dem Auskunftsverlangen der Beklagten nach § 10 UrhWG entsprochen (vgl. Reinbothe in Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 4. Aufl., UrhWahrnG § 10 Rn 5). Auch genügen diese Veröffentlichungen für den negativen Nachweis, dass die V. M…. für die Klägerin im Bereich der digitalen Weitersendung von Fernsehprogrammen nicht wahrnehmungsberechtigt ist.

Überdies ist zwischen den Parteien gerade im Streit, ob die V. M…. die maßgeblichen Rechte überhaupt wahrzunehmen hat, woraus sich für sie ein Abschlusszwang erst ergeben würde, § 11 Abs. 1 UrhWG. Der Abschlusszwang korrespondiert mit dem Wahrnehmungszwang; (nur) soweit die Verwertungsgesellschaft Rechte und Ansprüche wahrnimmt, soll sie dies für jeden Berechtigten tun (Dreier in Dreier/Schulze, UrhG, 3. Aufl., § 11 Rn 2). Ist das Fehlen der Wahrnehmungsbefugnis, wie dies etwa auch das DPMA als Aufsichtsbehörde über die Verwertungsgesellschaft (in dem den Verfahrensbeteiligten bekannten Schreiben vom 10.9.2010) annimmt, ersichtlich nicht missbräuchlich vorgeschoben, greift der Zwangslizenzeinwand nicht ohne weiteres durch; vielmehr wäre zunächst der Anspruch auf Abschluss eines Vertrages zu verfolgen gewesen.

 

E.

Da die Beklagte zu 1) das der Klägerin als Sendeunternehmen zustehende Leistungsschutzrecht aus § 87 Abs. 1 UrhG verletzt hat, ist auch der entsprechende Auskunftsantrag nach § 242 BGB als Hilfsanspruch zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs begründet (Revisionsurteil v. 22.4.2009, Tz 43 f). Die Beklagte zu 1) handelte schuldhaft, weil sie sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt hat, in dem sie eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit ihres Verhaltens in Betracht ziehen musste (Revisionsurteil v. 22.4.2009, Tz 44).

Der Unterlassungs- und der Auskunftsantrag sind auch gegenüber dem Beklagten zu 2) begründet. Dem Beklagten zu 2) ist als dem gesetzlichen Vertreter der Beklagten zu 1) deren Verletzung des Leistungsschutzrechts aus § 87 Abs. 1 UrhG  zuzurechnen, weil er das rechtsverletzende Verhalten der Beklagten zu 1) wenn nicht selbst veranlasst, so doch zumindest gekannt hat und hätte verhindern können (Revisionsurteil v. 22.4.2009, Tz 45). Er ist für die Rechtsverletzung als Täter verantwortlich und verpflichtet, die zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs begehrte Auskunft zu erteilen.

 

F.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 92 Abs. 1 S. 2, 97 Abs. 1 ZPO. Für das Berufungsverfahren ergibt sich eine Kostenaufhebung. Zwar dringt die Klägerseite mit ihrem Begehren eines Verbots der konkreten Verletzungsform hinsichtlich des Weitersenderechts durch, unterliegt aber auf die Berufung der Beklagten in Bezug auf einen Verstoß gegen das Vervielfältigungsrecht und mit der – nicht ins Gewicht fallenden – Anschlussberufung. Die Kosten der Revision trägt die Klägerin, da die Beklagten obsiegt haben.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 11, 711 S. 1 ZPO. Anlass, nach § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen, bestand nicht. Das Urteil beruht auf der Anwendung anerkannter Rechtsgrundsätze auf einen Einzelfall. Die entscheidungserheblichen rechtlichen Probleme haben mit den zitierten höchstrichterlichen Entscheidungen, insbesondere dem Revisionsurteil vom 22.4.2009, eine Klärung gefunden, so dass der Sache weder grundsätzliche Bedeutung zukommt noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung durch den Bundesgerichtshof erfordert.

 

 

 

Dr. K…..                                               Prof. Dr. G…….                                   Dr. M…

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